Допустим, срок действия договора истек, и тогда возникает вопрос к заемщику: «На каком основании начисляется вознаграждение, если стороны об этом не договаривались?». Этот вопрос осложняется еще более, если выплата вознаграждения осуществлялась аннуитетным методом, т.е., когда ежемесячные платежи вознаграждения отличаются друг от друга. Какую сумму вознаграждения исчислит заемщик в первый месяц после завершения срока действия договора? Ведь в последние месяцы, когда договор еще действует, основная часть ежемесячного платежа - это основной долг, и лишь мизерная его часть, стремящаяся к нулю - это вознаграждение. На этот вопрос ответа нет, что лишний раз демонстрирует невозможность начисления вознаграждения за пределами срока действия договора.
Следующий вопрос практического свойства: может ли начисляться вознаграждение, если право требования уступлено банком третьему лицу?
Это вопрос не является гипотетическим теоретизированием. Ситуация достаточно распространенная, так как, передавая третьим лицам право требования по сомнительным кредитам, банки тем самым улучшают свой кредитный портфель.
Согласно ст. 339 ГК, право или требование, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании законодательного акта. В соответствии со ст. 341 ГК, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на вознаграждение.
Отмечу, что и в этом случае действует правило: «вознаграждение не может начисляться за пределами срока действия договора».
Выше было указано, что ст. 39 Закона отдала на откуп банка не только вопрос о размере ставки вознаграждения, но и о размере комиссии.
В одном из судебных дел суд отказал в удовлетворении иска банка в части требований о взыскании просроченной комиссии за обслуживание займа. При этом сослался на то, что нормами ГК, регулирующими отношения по поводу займа, не предусмотрено взыскание комиссии. Суд вышестоящей инстанции, оставляя решение без изменений, указал, что комиссия является «дополнительным (скрытым) видом оплаты».
Действительно, ГК в части регулирования заемных отношений не содержит указаний на взыскание комиссии. Однако ст. 727-728 ГК, регулирующие договор банковского займа, не содержат и запретов на включение в данный договор условия о взимании комиссии. Соответственно, здесь действует принцип: «что не запрещено законом - разрешено», т.е. принцип, который нашел выражение в ст. 2, 380 ГК (свобода договора), и в ст. 383 ГК (договор и законодательство).
Ст. 39 Закона предусматривает возможность взимания комиссий и указывает, что ставки вознаграждения и комиссии устанавливаются банками самостоятельно с учетом ограничений, установленных законами РК. Таким образом, законодатель прямо предусмотрел возможность взимания комиссий, установив лишь определенные ограничения.
В практике банков применяются различные комиссии: за организацию займа, за рассмотрение заявки, за обслуживание займа и др. Так, в данном деле помимо комиссии за обслуживание займа была установлена также разовая комиссия за рассмотрение заявки. В некоторых делах встречаются требования о взыскании комиссии за ведение ссудного счета.
Суд апелляционной инстанции посчитал, что ежемесячная комиссия за обслуживание займа является комиссией за ведение ссудного счета. Этот вывод неверен.
Согласно ст. 30 Закона, операция по открытию и ведению банковских счетов юридических и физических лиц является одним из видов банковских операций. Ст. 6 Закона РК «О платежах и переводах денег» устанавливает, что банковские счета подразделяются на текущие и сберегательные счета физических и юридических лиц, а также корреспондентские счета банков.
П. 3 ст. 6 этого закона установлено, что не являются банковскими счетами счета, по которым не могут производиться операции, указанные в п. 2-1 настоящей статьи, а также счета, отражающие позиции бухгалтерского учета в банках, лицевые счета (субпозиции), являющиеся компонентами балансового счета, в том числе ссудные счета. Таким образом, ссудный счет не является банковским счетом, по нему не могут осуществляться банковские операции, и потому комиссия за ведение ссудного счета недопустима.
Счет, открытый банком клиенту в рассматриваемом деле, является не ссудным, а текущим банковским счетом, поскольку он отвечает критериям, перечисленным в пункте 2-1 статьи 6 Закона «О платежах и переводах денег».
Обслуживание (ведение) данного текущего счета является банковской операцией, поэтому взимание комиссии за эту банковскую операцию не противоречит закону.
Тот факт, что за обслуживание займа возможно взимание комиссии, подтверждается абз. 9 п. 2 ст. 39 Закона, в котором содержится запрет на одностороннее изменение банком комиссионных вознаграждений и других расходов по обслуживанию займа.
Включение комиссии за обслуживание займа в годовую эффективную ставку не противоречит правилам исчисления ставок вознаграждения при распространении информации о величинах вознаграждения по финансовым услугам (утверждены постановлением Правления АРК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 23.09.2006 г. № 215). В частности, в п. 5 указывалось, что к общей сумме платежей клиента за получение займов и всех связанных с ними услуг банка, за исключением сумм вознаграждения, относятся: комиссии за получение займов; плата за рассмотрение документов и/или открытие банковских счетов; другие платежи (стоимость обслуживания банковских счетов, комиссия за получение наличных денег, безналичные платежи и др.).
Вместе с этим необходимо отметить, что изобретения банками новых видов комиссий начинает беспокоить Национальный Банк РК. Письмом НБ РК от 9 февраля 2012 г. № 667/206/740 «Касательно прекращения практики взимания комиссий за ведение ссудного счета по договорам займа» поставлена точка в вопросе взимания банками этой комиссии. Вероятно, следующим шагом станет упорядочение видов комиссий и установление предельных ставок этих комиссий. По крайней мере, об этом было заявлено представителем НБ РК в одном из судебных заседаний, и этому хочется верить.
В судебной практике встречаются случаи, когда заемщик в недоумении: оплату производил в соответствии с графиком, выплатил все, что положено, а банк числит его в должниках и предъявляет иск.
Так, заемщик А. (дата ежемесячного платежа - 11-е число), отправлял деньги через АО «Казпочта», поэтому для избежания просрочки, каждый платеж подлежал отправлению заблаговременно, с тем чтобы к 11-му числу он был зачислен на корреспондентский счет банка. До августа включительно платежи осуществлялись заблаговременно, с 3-го по 8-е число. Однако с сентября суммы вносились либо с просрочкой, либо в такие числа, когда их поступление в банк к 11-му числу было невозможным. В сентябре сумма внесена 10-го числа, в октябре - 11-го числа, и так далее. После истечения срока действия договора заемщик предоставил суду подлинники квитанций об оплате, сумма которых была равна той, которую он должен был выплатить согласно графику.
П. 2 ст. 282 ГК предусматривает, что сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства, при отсутствии иного соглашения сторон, погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем неустойку и вознаграждение (интерес), а в оставшейся части - основную сумму долга. Таким образом, ежемесячные просрочки оплаты по графику погашения привели к начислению банком неустойки и зачислению поступающих от А. денег прежде всего в счет погашения неустойки.
Интересен и имеет практическое значение следующий вопрос, касающийся неустойки: если суды имеют право снижать размер взыскиваемой неустойки на основании ст. 297 ГК, то могут ли они уменьшать ее размер за те периоды, когда банк сам относил на погашение неустойки все поступающие ему от заемщика суммы?
К сожалению, заемщик нередко оказывается в следующей ситуации: допустив просрочку, он все же пытается «войти в график» и оплачивает посильные суммы в банк. Однако при наличии просрочки все эти суммы (или их большая часть) банк направляет на погашение неустойки. Выходит, что до обращения в суд банк получал несоразмерно большую неустойку, а просроченный основной долг и вознаграждение оставались неизменными. Полагаю, что законодателю следует продумать вопрос о том, чтобы дать судам право уменьшать не только размер неустойки, предъявленный в иске к взысканию, но и размер неустойки, которая уже ранее уплачена заемщиком банку, с тем чтобы «высвободившиеся» суммы неустойки были отнесены на погашение основного долга и вознаграждения.
По спорам, связанным с неисполнением договора банковского займа, важно решить проблему применения срока исковой давности.
Общий срок исковой давности установлен в ст. 178 ГК и составляет три года. Одним из исключений является правило, установленное ст. 37 Закона: на требования банков к заемщикам по надлежащему исполнению кредитных договоров сроки претензионной и исковой давности не распространяются. Однако неясность вопроса о сроке исковой давности возникает в случае, когда банки передают свои права требования третьим лицам.
Некоторые судьи полагают, что и для нового кредитора, не являющегося банком, срок исковой давности не распространяется. Этот вывод они делают, ссылаясь на ст. 341 ГК, согласно которой, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.
Считаю, что этот вывод неверен, поскольку в порядке уступки права требования не могут быть переданы специфические характеристики, принадлежащие такому особому субъекту, каким является банк.
В ст. 37 Закона сказано: «На требования банков (выделено мной - В.Д.) к заемщикам не распространяются сроки исковой давности». Т.е. по прямому указанию закона, только банки обладают такой «привилегией», и связана она с их особым статусом, с особыми требованиями к их деятельности и т.д. Если бы статья звучала так: «На требования, вытекающие из договоров банка...», то «привилегия» могла быть передана банком третьему лицу. Но поскольку она звучит по-иному, то на требования лица, которому банк передал право требования по договору БЗ, следует распространять общий срок исковой давности - три года.
Вероятно, этот срок следует исчислять с момента, когда право перешло от банка к новому кредитору, не являющемуся банком, с момента вступления в силу договора цессии либо договора факторинга.
О СУДЕБНОЙ МЕДИАЦИИ
На VI съезде судей Республики Казахстан Президент нашей страны подчеркнул, что порядок рассмотрения гражданских дел должен быть удобным, быстрым, ориентированным на широкое использование современных технологий и примирение спорящих сторон.
Программой развития ООН в Казахстане, Верховным Судом РК и Международным правозащитным центром (МПЦ) впервые в Казахстане в 2014 г. начат проект «Судебная медиация как необходимое условие для развития института медиации в Казахстане».
Такой подход к гражданскому судопроизводству очень актуален, так как социальные перемены в обществе стремительно меняются, при этом сложность современных конфликтов требует таких форм разрешения споров, при которых стороны сами, самостоятельно и под личную ответственность принимают решения.
В этой связи является весьма своевременным Положение о реализации пилотного проекта по внедрению в гражданское судопроизводство примирительных процедур с участием судьи (судебная медиация), утвержденное распоряжением Председателя Верховного Суда РК от 11 апреля 2014 г., так как целью проекта является внедрение в гражданское судопроизводство досудебной медиации при содействии судьи, осуществляющего примирительные процедуры. В Положении о пилотном проекте от наименования «судебный медиатор» отказались, чтобы избежать путаницы со «внесудебными» медиаторами.
Для реализации пилотного проекта поставлены задачи по расширению сферы применения примирительных процедур, уменьшению нагрузки на судей и уменьшению затрат участников процесса и самих судов по рассмотрению гражданских дел. Таким образом, в настоящее время судьи обучаются в большей степени диагностике конфликта, что позволяет им определить наиболее эффективный способ примирения, или, другими словами, предлагаемая судебная медиация - это особая форма процесса в гражданском судопроизводстве.
В основу пилотного проекта заложен существенный фактор, а именно: после судебного решения спор может разгореться еще сильнее, а результативные переговоры, т.е. судебное примирение, устраняют сам конфликт. При этом риск судебной медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров.
Кроме того, проведение судебной медиации является бесплатным действием и не требует от участников процесса никаких дополнительных затрат, помимо тех, которые они несут в ходе обычного судебного разбирательства. Даже участие адвокатов в судебной медиации оплачивается в соответствии с установленными государственными тарифами, как и участие в судебном процессе. Этот немаловажный фактор делает модель судебной медиации выгодной для сторон, т.е. сторонам становится экономически более выгодно обращаться к судье-примирителю.
В пилотном проекте учтены факторы, влияющие на готовность судей выступать в новой для них роли, а именно представляется, что предложенная модель судебной медиации будет способствовать наиболее эффективной разгрузке судебной системы, экономии бюджетных средств, повышению привлекательности медиации в глазах граждан и организаций.
В результате имидж судьи в обществе сегодня связан не только с выполнением своих прямых обязанностей, но и с широким распространением им внесудебных способов разрешений споров! Такой критерий работы судьи считаю абсолютно верным, так как каждый судья должен в первую очередь быть психологом и на себе прочувствовать интересы сторон.
По нормам ГПК РК, судья обязан содействовать сторонам в урегулировании спора путем медиации. Однако в настоящее время содействие судьи в этом ведется формально. Причинами такого формализма являются оправданные опасения судей. В частности, по действующим правилам, судья, в чьем производстве находится дело, предлагает помириться и, если получает согласие, начинает соответствующие действия. Но предложение судьи о примирении может быть истолковано недобросовестным участником процесса как личная заинтересованность судьи в каком-то ином варианте рассмотрения дела, т.е. данное предложение о примирении может стоить судье заявления об отводе или жалобы на его действия. Чтобы исключить такие риски, пилотным проектом предусматривается возможность примирения сторон не с помощью судьи, рассматривающего дело, а с помощью судьи-примирителя. И такой подход целесообразен, ибо обычно стороны опасаются «раскрыться» перед судьей, который рассматривает их требования по существу, опасаются, что их действия могут быть использованы против них, и поэтому предпочитают более разумный вариант - когда такую попытку делает другой судья-примиритель.
Порядок и сроки проведения судебной медиации изложены в п. 12 ст. 7 Положения, где для судей установлены 11 правил, которыми они обязаны руководствоваться. В частности, передача дел на судебную медиацию происходит по следующей схеме: на предварительной беседе со сторонами или в ходе судебного разбирательства судья, в чьем производстве находится дело, предлагает сторонам попытаться урегулировать конфликт с помощью процедуры судебной медиации, если, по его мнению, в деле возможно примирение сторон. При этом он обязан разъяснить, кто такой судья-примиритель, указать, что таким примирителем является действующий судья и он работает бесплатно, стороны вправе в любой момент отказаться от процедуры судебной медиации, т.е. риск для них минимален.
В случае согласия участвующих в деле лиц производство по гражданскому делу судья приостанавливает в соответствии с п. 7 ст. 242 ГПК РК на срок не более 10 дней. Здесь нужно подчеркнуть, что предложение стороне обратиться к судебной медиации может быть сделано по просьбе другой стороны или судом, в чьем производстве находится дело, т.е. инициатором примирительных процедур может выступить как суд, так и каждая из сторон процесса. Если обе стороны согласны, суд получает от них соответствующее письменное заявление о применении процедуры судебной медиации, которое и служит правовым основанием для приостановления производства по делу. Затем, приостановив производство по делу на срок не более 10 дней, судья передает его через канцелярию специально обученному судье-примирителю.
В своем определении о приостановлении в связи с проведением примирительной процедуры суд указывает предмет спора и круг вопросов, для урегулирования которых может быть использована примирительная процедура, сроки ее проведения. Именно по сроку проведения судебной медиации (не более 10 дней) она и отличается от медиации как таковой.
Согласно ст. 23 Закона РК «О медиации», при поступлении на имя судьи заявления о проведении медиации, суд обязан приостановить производство по делу на 30 календарных дней. В случае необходимости этот срок может быть продлен еще на 30 календарных дней, т.е. спор в обычной медиации может длиться 60 дней.
Мне представляется, что такая растянутость по времени абсолютно невыгодна сторонам: не достигается быстрота и эффективность производства. В этой связи считаю предложенные 10 дней наиболее оптимальными, так как спорящие стороны сами желают урегулировать все мучающие их вопросы между собой как можно быстрее. Проведение примирительной процедуры в такой срок позволяет удовлетворить действительные интересы сторон.
Вместе с тем нужно отметить, что выбор судьи-примирителя должен осуществляться по взаимному согласию сторон, поскольку - это основа медиации, где стороны добровольно, на основе взаимного согласия, самостоятельно выбирают судью-примирителя; т.е. конкретного примирителя из предложенного списка выберут сами стороны.
Самостоятельный выбор судьи-примирителя при использовании некоторых примирительных процедур содействует урегулированию спора, вызывает доверие сторон к такому лицу и укрепляет авторитет результата примирения и, таким образом, одной из целей судебной медиации ориентация на интересы сторон.
Предполагается, что судья-примиритель будет своего рода «переводчиком», который доводит интересы и чаяния одной стороны до другой. Авторы пилотного проекта справедливо отмечают, что даже после неудачных переговоров снижается напряженность и общая нервозность при рассмотрении дела. Судья-примиритель использует только переговоры как наиболее простой, распространенный, эффективный и доступный фактор урегулирования конфликтов. Поскольку переговоры не влекут дополнительных расходов, для их проведения не требуется какое-либо официальное разрешение, они не представляют риска для сторон и направлены на конструктивное обсуждение предмета спора.
Процесс примирения должен происходить в деловой, безэмоциональной, спокойной обстановке. При этом отсутствие необходимых элементов процессуальной формы и судебной атрибутики создаст психологический комфорт для участников спора, атмосферу доверия и сотрудничества. В частности, судья-примиритель должен абстрагироваться от своей должности и на равных условиях с участниками процессами обговаривать с ними условия соглашения.
По Положению о реализации пилотного проекта по внедрению в гражданское судопроизводство примирительных процедур с участием судьи, последний сам каких-либо судебных актов не составляет и медиативное соглашение не подписывает. При заключении сторонами медиативного соглашения при содействии судьи-примирителя гражданское дело возвращается тому судье, который приостановил производство по делу. Названное действие обусловлено тем, что после завершения процедуры медиации и подписания сторонами соглашения об урегулировании спора в порядке медиации стороны обязаны незамедлительно известить об этом суд и направить суду соглашение или письменное уведомление о прекращении процедуры медиации с указанием оснований прекращения.
В этой ситуации первый судья уже не тратит сил на снижение агрессии сторон, которая нередко обрушивается и на него, а в спокойной обстановке совместно со сторонами исследует все необходимые документы и принимает взвешенное законное определение (постановление) утвердить или отказать в утверждении медиативного соглашения.
Следует также отметить, что судья-примиритель и судья, который утверждает медиативное соглашение и прекращает производство по делу по этому основанию, фактически работают во взаимосвязи друг с другом на общее благо сторон, т.е. на общий результат - помочь разрешить спор или конфликт, обратившимся в суд лицам или организациям. Само возвращение дела судье, в чьем производстве находилось гражданское дело, связано и с его ответственностью при передаче дела судье-примирителю.
Следует также отметить, что реализация пилотного проекта по внедрению судебной медиации дополняет уже существующий институт медиации с целью расширения возможности для участников споров, желающих самостоятельно договориться. Поэтому, в случае если стороны не желают обращаться к судье-примирителю, а желают проводить медиацию с помощью посредника в лице профессионального или общественного медиатора, им не должны в этом чинить препятствия, поскольку основными принципами медиации являются добровольность и самостоятельность сторон в выборе медиатора.
НЕДОБРОСОВЕСТНЫЙ УЧАСТНИК ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК
Ст. 1 ГК РК установлено, что гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане, юридические лица, государство, а также административно-территориальные единицы.
Из смысла и содержания данной нормы материального права следует, что отношения, регулируемые гражданским законодательством, отличаются двумя существенными признаками:
- они носят имущественный характер;
- их участники не подчинены друг другу по управленческой и иной административной вертикали. Гражданские правоотношения отличаются тем, что ни один из участников не вправе принудительно навязывать свою волю другому участнику.
Как уже сказано, субъектами регулируемых гражданским законодательством отношений наряду с гражданами и юридическими лицами является и государство. Понятие и правовая характеристика государства как субъекта отношений, регулируемых гражданским законодательством, определена в § 3 гл. 2 ГК.
Согласно ст. 2 ГК РК гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
Более того, учитывая важность дальнейшего развития демократических основ в общественных отношениях в Республике Казахстан,
25 марта 2011 г. был принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» и внесено дополнение в ст. 2 ГК РК, согласно которому нормы гражданского законодательства не могут противоречить основным началам гражданского законодательства.
В соответствии со ст. 1 Закона РК от 21 июля 2007 г. «О государственных закупках» (далее - Закон о госзакупках) договор о госзакупках - это гражданско-правовое соглашение между заказчиком и поставщиком о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности. Таким образом, заключенный договор о госзакупках и его условия должны соответствовать требованиям не только специального Закона о госзакупках, но и основным началам гражданского законодательства.
Закон о госзакупках содержит ряд норм, регламентирующих основания, условия и порядок признания потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок. Эти нормы имеют своей целью обеспечение ответственности предпринимателей и юридических лиц, исключение возможности участия в государственных закупках недобросовестных потенциальных поставщиков.
В соответствии со ст. 11 Закона о госзакупках в реестр недобросовестных поставщиков подлежат включению следующие участники:
1. Потенциальные поставщики, представившие недостоверную информацию по квалификационным требованиям;
2. Потенциальные поставщики, допустившие нарушение следующих требований ст. 6 Закона о госзакупках о запрете на участие в конкурсе по госзакупкам:
- если поставщик или его близкие родственники, супруг(а) или свойственники, в том числе супруг(а)/родственники руководителя и (или) уполномоченного представителя поставщика обладают правом принимать решение о выборе поставщика либо являются представителем заказчика или организатора государственных закупок в проводимых государственных закупках;
- если поставщик и (или) его работник оказывали заказчику либо организатору государственных закупок экспертные, консультационные и (или) иные услуги по подготовке проводимых государственных закупок либо участвовали в качестве генерального проектировщика, субпроектировщика в разработке ТЭО и (или) проектной (проектно-сметной) документации на строительство объекта, являющегося предметом проводимых государственных закупок, за исключением участия разработчика технико-экономического обоснования в государственных закупках по разработке проектной (проектно-сметной) документации;
- если руководитель поставщика имел отношения, связанные с управлением, учреждением, участием в уставном капитале юридических лиц, включенных в реестр недобросовестных участников государственных закупок, и признан решением суда допустившим нарушение, явившееся основанием для включения таких юридических лиц в реестр недобросовестных участников государственных закупок;
- если потенциальный поставщик состоит в реестре недобросовестных участников государственных закупок;
- если на имущество потенциального поставщика и (или) привлекаемого им субподрядчика (соисполнителя), балансовая стоимость которого превышает десять процентов от стоимости соответствующих основных средств, наложен арест (знал или должен был знать об этом);
- если финансово-хозяйственная деятельность потенциального поставщика и (или) привлекаемого им субподрядчика (соисполнителя) приостановлена в соответствии с законодательством РК, либо законодательством государства потенциального поставщика-нерезидента РК;
- в случае участия потенциального поставщика и аффилиированного лица этого поставщика в одном конкурсе (лоте).
3. Потенциальные поставщики, уклонившиеся от заключения договора о государственных закупках.
4. Поставщики, не исполнившие либо ненадлежащим образом исполнившие свои обязательства по заключенным с ними договорам о государственных закупках (ст. 11 Закона о госзакупках).
В связи с тем, что в действующем законодательстве о государственных закупках отсутствует подробное разъяснение порядка применения положений о признании потенциальных поставщиков недобросовестными, а также с учетом того, что законодательством предусмотрены серьезные санкции к недобросовестным поставщикам в виде недопустимости их участия в конкурсах по госзакупкам, в том числе сторонних организаций, возглавляемых руководителями ранее признанных недобросовестными поставщиков, возникает необходимость выработки единого и правильного подхода к истолкованию и применению в судебной практике положений Закона о госзакупках.
В первую очередь следует обратить внимание на толкование норм ст. 6 Закона о госзакупках, исходя из строго буквального понимания содержащихся в ней положений.
Проблема правильного истолкования норм закона касается, в частности, положений подп. 2, 3 ч. 1, а также положения ч. 2 ст. 6 Закона о госзакупках.
Так, исходя из буквального содержания п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о госзакупках, недопустимо отстранение от участия в конкурсе потенциального поставщика и, как следствие, признание его недобросовестным в том случае, если его работник участвовал по найму (трудовому договору) с генеральным проектировщиком либо субпроектировщиком в разработке технико-экономического обоснования (ТЭО) и (или) проектной (проектно-сметной) документации на строительство объекта, являющегося предметом проводимых государственных закупок.
Данный вывод можно обосновать тем, что из нормы в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о госзакупках следует запрещение на участие в конкурсе потенциального поставщика и (или) его работника, если они выступали в роли генерального проектировщика либо субпроектировщика в разработке ТЭО или проекта на строительство объекта госзакупок. При этом, конечно же, применение указанного ограничения исключено в случае, если ТЭО или проект объекта был предметом отдельного государственного закупа.
Равным образом, исходя из буквального содержания закона п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона о госзакупках, положение об ограничении участия в закупках потенциального поставщика, чей руководитель имел отношение к управлению, созданию юридического лица, включенного в реестр недобросовестных участников государственных закупок, следует применять неразрывно с условием о признании решением суда такого руководителя (учредителя) допустившим нарушение, явившееся основанием для включения юридического лиц в реестр недобросовестных участников государственных закупок.
Особо необходимо остановиться на условиях, ограничивающих участие поставщиков и аффилиированных лиц в конкурсе (лоте) согласно п. 2 ст. 6 Закона о госзакупках.
Определение аффилированного лица потенциального поставщика дано в п. 3 ст. 1 Закона о госзакупках, по которому таковым признается любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу сделки, совершенной в письменной форме, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право. Отношения аффилиированности потенциального поставщика в силу указанного в законе определения может иметь место в отношениях дочерней организации с основной, зависимого акционерного общества с участвующим в нем лицом и в других подобных или связанных с этим случаях (ст. 94, 95 ГК).
Из буквального смысла п. 2 ст. 6 Закона о госзакупках следует, что в конкурсе (лоте) недопустимо участие двух лиц - потенциального поставщика и аффилиированного лица. Т.е. законом предусмотрено ограничение участия в одних закупках одновременно потенциального поставщика и аффилиированного лица в качестве другого поставщика.
Так, в частности, иногда встречаются случаи, когда в одном конкурсе участвуют потенциальные поставщики, имеющие одного общего участника (учредителя), либо когда руководитель одного из потенциальных поставщиков является одновременно участником (учредителем) другого потенциального поставщика. При этом само физическое лицо, выступающее руководителем или учредителем нескольких потенциальных поставщиков, непосредственного участия в конкурсе в качестве еще одного поставщика не принимает. В таких случаях напрашивается вопрос обоснованности требований об исключении таких потенциальных поставщиков из участников конкурса и признании их недобросовестными в силу нарушения ограничения участия по ст. 6 Закона о госзакупках.
Исходя из буквального содержания определения аффилиированного лица потенциального поставщика, а также запрета на участие в одном конкурсе именно потенциального поставщика и непосредственно самого аффилиированного лица в качестве другого потенциального поставщика, следует признать, что в указанных выше примерах применение ст. 6 Закона о госзакупках к потенциальным поставщикам, имеющим общего участника или руководителя в одном и участника в другом, при условии если такой участник/руководитель сам лично не принимает участия в закупках, является необоснованным с точки зрения законности. Это связано не только с буквальным пониманием п. 2 ст. 6 Закона о госзакупках, но и с тем, что при отсутствии каких-либо иных условий договора между потенциальными поставщиками, связанными общим руководителем или учредителем, и при отсутствии иных особых положений законодательства такие потенциальные поставщики не имеют права непосредственно определять решения друг друга и (или) оказывать влияние на принятие такого решения.
Вместе с тем в судебной практике имеются примеры, когда потенциальные поставщики, руководитель одного из которых, является участником другого, признаны недобросовестными поставщиками ввиду нарушения запрета на участие в конкурсе аффилированных поставщиков.
Кроме того, при применении положения п. 2 ст. 6 Закона о госзакупках следует учитывать, что ограничение на участие аффилиированных потенциальных поставщиков в государственных закупках в одних случаях может касаться отдельно взятого конкурса, в других случаях - отдельно взятого лота. Таким образом, можно предположить, что законодатель предусмотрел ограничение участия аффилиированных поставщиков прежде всего при закупке товаров в отдельно взятом лоте. Из этого следует, что данное ограничение не должно распространяться на случаи раздельного участия аффилиированных поставщиков в конкурсе по государственным закупкам по разным лотам. А если конкурс проводится исключительно по одному лоту, аффилированные поставщики не могут участвовать в подобном конкурсе в целом.
Согласно ст. 11 п. 5 подп. 4 Закона о госзакупках, в реестр недобросовестных участников государственных закупок включаются потенциальные поставщики, не исполнившие либо ненадлежащим образом исполнившие свои обязательства по заключенным с ними договорам о государственных закупках. При этом закон не указывает на характер и степень допущенного нарушения, что позволяет формально признать недобросовестным участником государственных закупок потенциального поставщика, допустившего даже незначительное нарушение обязательства. Признание потенциального поставщика недобросовестным участником государственных закупок может повлечь довольно серьезные негативные последствия, а именно: признание поставщика недобросовестным автоматически влечет за собой недопустимость его участия в конкурсах по государственных закупкам в течение периода со дня вступления решения суда в законную силу - 18 мес. за нарушение подп. 1-4 ст. 11 закона и 30 мес. за нарушение обязательства по договору государственных закупок.
Из положений нормы ст. 11 п. 5 этого закона следует, что заказчик в случаях, предусмотренных подп. 2 и 5 данного пункта, обязан не позднее 10 рабочих дней со дня, когда ему стало известно о факте нарушения потенциальным поставщиком законодательства РК о госзакупках, направить в уполномоченный орган сведения о таком потенциальном поставщике и обратиться в суд с иском о признании потенциального поставщика недобросовестным участником госзакупок. Данная норма является императивной, обязывающей заказчика в обязательном порядке обращаться в суд с исковым требованием.